Covid-19: arbeidsongeval of beroepsziekte?

Auteur(s): Chris Persyn, Cautius

Eerder al schreef Chris Persyn over de vraag of je een COVID-19 besmetting kunt aangeven als arbeidsongeval. In deze bijdrage gaat hij dieper in op de juridische argumentatie.

VS300756422

Het Sars Cov-2 virus lijkt niet meteen bereid zich te schikken naar de vaste formats waarmee wij de werkelijkheid benaderen. Het stoort zich niet aan landsgrenzen, taalverschillen, gender of ras en evenmin aan leeftijdsverschillen, zij het dat reeds bij het uitbreken van de pandemie duidelijk werd dat de gevolgen van een besmetting vooral voor de oudste bevolkingsgroep een bijzonder ernstige bedreiging vormen. Wij prijzen ons gelukkig dat wij daarbij kunnen terugvallen op een sterk uitgebouwd stelsel van sociale zekerheid. De focus wordt dan meestal gericht op de ziekteverzekering en de werkloosheidsregeling. Zij waarborgen een vervangingsinkomen voor wie ingevolge arbeidsongeschiktheid of het al dan niet tijdelijk wegvallen van werk zijn normale arbeidsinkomen verliest. En de ziekteverzekering draagt ook het grootste deel van de kost van de medische en paramedische zorg waar we meer dan ooit tevoren op rekenen.

Onze effectief sterk uitgebouwde sociale zekerheid kent evenwel ook twee stelsels van professionele verzekering: dat van de arbeidsongevallen en de beroepsziekten. Beiden zijn zowel uitgebouwd voor de werknemers van de privésector (de wetten van 10 april 1971 en 3 juni 1970) als het personeel van de publieke sector (de wet van 3 juli 1967). Militairen en het personeel van de NMBS kunnen elk terugvallen op een eigen stelsel. Hoewel elk stelsel een aantal eigen kenmerken vertoont kunnen we er binnen de context van deze bijdrage van uitgaan dat wat nu als arbeidsongeval en wat als beroepsziekte in aanmerking komt in belangrijke mate overeenstemt. Het lijkt er evenwel op dat Covid-19 ook deze vaste format aan het wankelen brengt.

Het standpunt van FEDRIS

Vrij kort na de lockdown nam FEDRIS op 23 maart de beslissing Covid-19 te erkennen als beroepsziekte, zij het enkel voor personen die werkzaam zijn in de gezondheidszorg en die een duidelijk verhoogd risico lopen om besmet te worden door het virus. De vraag of Covid-19 dan (ook) niet in aanmerking kon komen voor een vergoeding op basis van de arbeidsongevallenregeling werd door ons op 2 april kort maar positief beantwoord. Twee voorwaarden moeten hiertoe worden vervuld: de besmetting moet vast staan en vereist is dat ook een plotselinge gebeurtenis kan worden aangetoond tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (in de publieke sector: het ambt). Het komt vervolgens de verzekeraar (of de overheid) toe om het vermoeden van causaliteit tussen beiden te weerleggen, wat ons niet zo evident leek. Opnieuw twee weken verder – een eeuwigheid in coronatijden – zien we dit standpunt in vraag gesteld worden. Niet in het minst door FEDRIS, dat in een overigens bijzonder goed gestoffeerde en permanent bijgewerkte FAQ ook de vraag beantwoordt of Covid-19 kan worden erkend als arbeidsongeval. In essentie is FEDRIS de mening toegedaan ‘dat het begrip arbeidsongeval in principe niet uitgesloten kan worden, maar dat zich in de praktijk een belangrijk bewijsprobleem zal stellen. De voor besmetting met het Sars Cov-2 virus noodzakelijke plotselinge gebeurtenis is immers bijna onwaarneembaar en het zal bijna onmogelijk zijn te bepalen welk contact juist aan de oorsprong van de besmetting ligt’ (FEDRIS FAQ). Arbeidsongevallenverzekeraar Ethias gaat nog verder: in de rubriek ‘veel gestelde vragen inzake het coronavirus’ beantwoordt zij de vraag ‘als een personeelslid besmet is met Covid-19, wordt dit dan erkend als een “arbeidsongeval”? even beknopt als stellig: ‘Het personeelslid kan niet vergoed worden onder het regime van de Arbeidsongevallenverzekering’. Hoog tijd voor een nader onderzoek.

Het letsel: een ziekte

Rechtspraak over de vraag of een werknemer met Covid-19 aanspraak kan maken op een vergoeding op basis van de Arbeidsongevallenwet is er evident nog niet. Wel kunnen we in de bijzonder lange geschiedenis van deze wetgeving op zoek gaan naar vergelijkbare situaties waarin de vraag of zij een arbeidsongeval uitmaken niet alleen gesteld, maar ook beantwoord werd. Reeds bij de totstandkoming van de eerste Arbeidsongevallenwet in 1903 was men alvast zeer duidelijk: de door een arbeidsongeval veroorzaakte schade kan even goed bestaan uit een ziekte als uit een trauma.

– Een intoxicatie door het ontsnappen van gas of een longaandoening na een plotse steenslag werden op dat ogenblik als voorbeeld genoemd (R. COPPYN, Commentaire législatif de la loi du 24 décembre 1903, Brussel, 1904, 20).

– Met verwijzing naar nog oudere Franse rechtspraak werd dan ook aangenomen dat tal van infectieziekten in aanmerking konden komen voor een vergoeding als arbeidsongeval, waaronder bijvoorbeeld griep (M. DEMEUR, Réparation et assurance des accidents du travail, Tamines, 1905, 139-143).

Tijdens het werk opgelopen besmettingen werden bij herhaling aanvaard als voortspruitend uit arbeidsongevallen: tuberculoze, pokken, schurft, wondroos en syphilis, dit laatste na het gebruik door een glasblazer van de blaaspijp van een besmette collega (C. de BISEAU de HAUTEVILLE, Les accidents du travail, Brussel, 1960, 35-39, de laatstgenoemde hypothese gaat terug op twee Franse uitspraken uit 1906).

Recentere rechtspraak ligt helemaal in dezelfde richting (in Les Novelles, Droit Social, Tome IV, 118-122 uit 1975 vinden we vijf pagina’s terug met voorbeelden uit de rechtspraak), waarbij telkens wel wordt benadrukt dat de als letsel ingeroepen ziekte niet mag zijn veroorzaakt door een langdurige blootstelling.

Dit laatste wordt ook benadrukt in een vonnis van de arbeidsrechtbank te Luik van 21 september 1978: griep komt niet in aanmerking voor een vergoeding als arbeidsongeval wanneer als oorzaak ervan wordt verwezen naar het ‘gedurende een ganse week bezweet in- en uit een koelkamer te lopen’ (Jur. Liège, 1978- 79, 81). Volgt de griep evenwel uit het tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zetten van een vaccin, dan wordt die wel als een arbeidsongeval beschouwd (Arbh. Brussel 21 november 2016, RGAR 2017, 15.383), net zoals een in vergelijkbare omstandigheden opgelopen tuberculoze (Arbrb. Charleroi 20 juni 1985, JTT 1986, 314).

Samengevat: ook een ziekte als Covid-19 kan het voor de toepassing van de Arbeidsongevallenwet noodzakelijke letsel vormen.

De plotselinge gebeurtenis

De vraag welke feitelijke elementen precies kunnen worden beschouwd als de voor een arbeidsongeval noodzakelijke plotselinge gebeurtenis blijft in de inmiddels ruim honderdjarige geschiedenis van de arbeidsongevallenrecht een steeds terugkerende thema.

Relevant binnen het kader van deze bijdrage lijkt ons daarbij dat het Hof van Cassatie reeds in 1967 afscheid nam van het vereiste dat het om een abnormaal element zou moeten gaan (Cass. 26 mei 1967, RCJV 1968, 293, noot L. Duchatelet).

Sindsdien en vooral sinds een arrest van 11 januari 1982 aanvaardt het hof dat zelfs de gewone uitoefening van de dagtaak een plotselinge gebeurtenis kan vormen, mits daarin een speciaal element kan worden aangewezen dat het letsel kan hebben veroorzaakt (Cass. 11 januari 1982, RW 1981-82, 1873, concl. H.Lenaerts).

Nog recentere rechtspraak laat zelfs de vereiste dat het om een bijzonder element moet gaan achterwege: een werknemer die zich voorover buigt om een stuk aluminium op te rapen en daarbij zijn bril stuk ziet vallen, toont in die optiek al een plotselinge gebeurtenis aan (Cass. 5 april 2004, S.02.0130.F). Hetzelfde geldt voor de poetsvrouw die een dweil uitwringt en daarbij pijn ervaart in de bovenarm (Cass. 2 januari 2006, S.04.0159.F).

Het aan te tonen ‘element dat het letsel kan hebben veroorzaakt’ moet ook niet te onderscheiden zijn van het uitvoeren van de arbeidsovereenkomst. Een politie-instructeur wordt tijdens het geven van een praktijkopleiding getroffen door een hartaanval en zijn nabestaanden roepen als plotselinge gebeurtenis in dat hij tijdens de oefening hardhandig was tegengehouden, geboeid werd en had moeten knielen. Zelfs wanneer nergens uit blijkt dat de oefening geen aanleiding gaf tot stress en niets meer was dan de uitoefening van de normale dagtaak van betrokkene, kon de deelname eraan volstaan als plotselinge gebeurtenis (Cass. 28 maart 2011, S.10.0067.F).

De rechtspraak blijkt met andere woorden bijzonder ruim bij het aanvaarden van concrete feitelijkheden als plotselinge gebeurtenis. Terecht werden bij deze evolutie vragen gesteld binnen de rechtsleer: wanneer zowat alles kan worden aangenomen als plotselinge gebeurtenis kan men de vraag stellen of de deuren van de Arbeidsongevallenwet niet al zeer worden opengezet (V. ELIAS, Le geste banal, quel avenir? T.Verz. 2007, 5- 12). Ook het – paritair samengestelde – beheerscomité van het Fonds voor Arbeidsongevallen (thans FEDRIS) uitte hierover expliciet zijn bezorgdheid: ‘een extreme toepassing van het begrip plotselinge gebeurtenis dreigt naar zijn oordeel de begrippen arbeidsongeval en beroepsrisico af te zwakken en brengt daarmee de sector in gevaar’ (Parl. St. Kamer, doc. 53 nr. 3007/001, 10; zie ook G. HULLEBROECK in T.Verz. 2015, 45). De rechtspraak lijkt zich niet meteen door deze kritiek te laten beïnvloeden: ook de boekhouder die op het werk getroffen wordt door een hersenbloeding nadat hij vergeefs gepoogd heeft om onder stress een Excel-tabel aan te passen werd geacht hiermee een plotselinge gebeurtenis te hebben aangetoond (Arbh. Luik 19 maart 2019, Soc.Kron. 2019, 351). Ook de werknemer die tijdens een VIP-arrangement voor klanten gedurende een volledige werkdag elf kilometer wandelt en daarbij door het dragen van nieuwe schoenen een blaar oploopt die vervolgens infecteert, wordt geacht een plotselinge gebeurtenis te hebben bewezen (Arbh. Gent 19 december 2014, T.Verz. 2015, 42, noot G. HULLEBROECK).

De plotselinge gebeurtenis kan op vandaag dan ook worden omschreven als een in tijd en ruimte situeerbare gebeurtenis die een min of meer kortstondig karakter heeft, waarbij alles wat minder dan één werkdag duurt als ‘kortstondig’ wordt aanvaard. Principieel vereist het Hof van Cassatie dan wel dat die gebeurtenis effectief wordt aangetoond en dus niet louter mogelijk was (Cass. 6 mei 1996, S.950064/F), in de praktijk blijkt deze vereiste zelden een obstakel te vormen.

Op basis van wat wij vandaag weten wordt het Sars Cov-2 virus overgedragen via droplet infection: onder andere door hoesten en niezen worden kleine druppeltjes speeksel verspreid, tot twee meter ver. In deze druppels zitten viruspartikels die zich vervolgens naar andere gastheren verspreiden: ingevolge direct contact of door contact met een oppervlakte waarop het virus en terechtgekomen en overleeft (Edelhart Kempeneers). Een onbeschermd contact met het virus wanneer in een labo-omgeving een proefbuis breekt lijkt ons dan ook een evident voorbeeld van een plotselinge gebeurtenis. Ook een kortstondig en in tijd en ruimte te situeren contact met een besmette patiënt in het kader van de zorgverlening ligt in de lijn hiervan, zeker wanneer blijkt dat geen of geen adequaat beschermingsmateriaal voorhanden was of gebruikt werd. Ook omtrent de zogenaamde spuwincidenten waarmee ordehandhavers zich geconfronteerd wisten (en weten) kan allicht weinig twijfel bestaan en het bewijs ervan zal hier mogelijks zelfs geleverd worden door een proces-verbaal. Iets delicater wordt het wanneer diezelfde ordehandhavers verplicht worden met een collega plaats te nemen in een dienstvoertuig en naderhand blijkt dat één van hen drager was van het virus. Wie durft op vandaag te beweren dat ‘het op zaterdag 18 april 2020 gedurende vier uur patrouilleren in hetzelfde voertuig als collega X, die naderhand besmet bleek’ niet zal worden geaccepteerd als plotselinge gebeurtenis? Dezelfde vraag geldt voor onderhoudstechnici of bouwvakkers in een vergelijkbare situatie en bij uitbreiding alle werknemers die getroffen worden door Covid-19 en die kunnen aantonen dat zij in de eraan voorafgaande dagen of weken in een beroepsmatige context op een welomschreven tijdstip contact hadden met een collega of klant die naderhand besmet bleek. Nog één stap verder: een werknemer die aantoont dat hij op een concreet ogenblik gereedschap deelde met een besmette collega, al gaat het maar om een toetsenbord, kan in de lijn met de boven geciteerde uitspraken uit 1906 allicht beweren dat dit een plotselinge gebeurtenis vormt die het letsel – Covid-19 dus – heeft kunnen veroorzaken. Dit is, voor alle duidelijkheid, geen persoonlijk of speculatief standpunt. Het is weinig meer dan het consequent doortrekken van de bestaande rechtspraak, weze het in een volkomen nieuwe context.

Samengevat: de kans lijkt ons reëel dat de rechtspraak een voldoende in tijd en ruimte gesitueerd en aangetoond contact met een besmet persoon of zelfs de aanwezigheid in een besmette omgeving zal aanvaarden als plotselinge gebeurtenis. Steeds in de hypothese dat die zich situeert binnen de uitoefening van de arbeidsovereenkomst.

De causaliteit

Eenmaal letsel en plotselinge gebeurtenis tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst bewezen werden, komt de vraag naar de causaliteit aan de orde. Het letsel moet zijn veroorzaakt door de plotselinge gebeurtenis en het ongeval moet zich hebben voorgedaan door de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Hier helpt de wetgever de getroffene een handje: als die letsel en plotselinge gebeurtenis bewijst wordt de causaliteit tussen beiden vermoed. En als de getroffene bewijst dat het ongeval zich voordeed tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, dan wordt vermoed dat het daarin ook zijn oorzaak vond. Beide vermoedens spelen van rechtswege, maar zijn weerlegbaar. De verzekeraar of, in de publieke sector, de tewerkstellende overheid mag dus proberen de causaliteit te weerleggen.

Evident blijkt dit laatste niet, vooral omdat het Hof van Cassatie bij herhaling enigszins laconiek blijft poneren dat het tegenbewijs pas is geleverd ‘wanneer de rechter de overtuiging heeft dat het letsel niet door het ongeval is veroorzaakt’ (zie onze bijdrage ‘Begrip ‘ongeval’ en het bewijs ervan in de arbeidsongevallenwetgeving’, in Actuele Problemen van het sociale-zekerheidsrecht, 1999, 15). Een belangrijk deel van de rechtspraak vereist daarbij een absolute zekerheid: pas wanneer het letsel integraal aan een endogene oorzaak kan worden toegewezen neemt zij aan dat het vermoeden van causaliteit werd weerlegd. In het spoor van het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, opteert een ander deel van de rechtspraak voor de formule van de ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’. Dit sluit iets dichter aan bij de medische wetenschap die, om het met VANDEWEERDT te zeggen niet gebouwd is op mogelijkheden, maar op waarschijnlijkheden (M. VANDEWEERDT, Wanneer is een plotselinge gebeurtenis een oorzaak?, in Actuele Problemen van het sociale-zekerheidsrecht, 1999, 88). Of deze meer genuanceerde visie in de praktijk tot grote verschillen leidt is evenwel de vraag. Het Hof van Cassatie blijft immers eisen dat de rechter die het causaal verband weerlegd acht eerst duidelijk maakt dat hij daaromtrent zekerheid had (Cass. 19 oktober 1987, Arr.Cass. 1987-88, 197). Om het opnieuw met VANDEWEERDT te zeggen: de rechtspraak legt de lat wel zeer hoog en dit is des te prangender omdat het veel moeilijker is de afwezigheid van een oorzakelijk verband te bewijzen dan de aanwezigheid.

Specifiek wat Covid-19 betreft komt het ons voor dat het leveren van het tegenbewijs bijzonder heikel wordt. Eenmaal iemand kan aantonen dat hij voorafgaand aan het oplopen van de ziekte binnen de werkcontext contact had met een besmet persoon of met een door deze persoon aangeraakte oppervlakte lijkt het ons binnen de vigerende rechtspraak niet evident om de vermoede causaliteit te weerleggen. Dat het daarbij – om Fedris te parafraseren – ‘in de grote meerderheid van de gevallen onmogelijk zal blijken te bepalen welk contact juist aan de oorsprong van de besmetting ligt’ mag dan een erg realistische vraag blijven, in het licht van de bewijsregeling uit de Arbeidsongevallenwet blijft zij volstrekt irrelevant. Eenmaal letsel en plotselinge gebeurtenis vast staan speelt elke twijfel omtrent de causaliteit tussen beiden volgens de vigerende rechtspraak in het voordeel van de getroffene. Het enige voorbehoud dat we hierbij actueel formuleren heeft betrekking op het gegeven dat Sars Cov-2 uit verschillende ‘stammen’ zou bestaan. Indien dit effectief detecteerbaar is en uit onderzoek blijkt dat de vermoede bron van de besmetting werd aangetast door een andere stam dan zijn (beweerde) slachtoffer, zou dit meteen de weerlegging inhouden van het causaliteitsvermoeden. Erg groot is die kans in de praktijk niet. Van Edelhart Kempeneers vernemen we dat volgens de actueel beschikbare gegevens in elk land doorgaans één prominent type circuleert.

Samengevat: de in het arbeidsongevallenrecht vastgelegde bewijsregeling impliceert dat het causaal verband tussen plotselinge gebeurtenis en letsel vermoed wordt tot bewijs van het tegendeel. Tegenbewijs is toegelaten, maar vereist dat met zekerheid wordt aangetoond dat Covid-19 niet werd opgelopen bij een bewezen contact tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.

En nu?

De kans lijkt ons dus reëel dat, indien de vraag aan de arbeidsgerechten wordt voorgelegd, in een aantal situaties Covid-19 erkend wordt als voortspruitend uit een arbeidsongeval. Zoals boven reeds omschreven volstaat hiertoe het bewijs van (1) de effectieve besmetting en (2) een in tijd en ruimte gesitueerd kortstondig feit dat van aard kan zijn om deze besmetting te veroorzaken. Boven noemden wij een aantal voorbeelden van dergelijke feiten, maar de lijst ervan kan ongetwijfeld verder aangevuld worden.

Dat FEDRIS vrij snel in een aantal situaties Covid-19 heeft erkend als beroepsziekte doet hieraan geen afbreuk. Daargelaten nog het feit dat die erkenning niet geldt voor de overgrote meerderheid van de werknemers blijft er ook de vaststelling dat noch de Arbeidsongevallenwet, noch de Beroepsziektewet expliciet uitsluiten dat een onder de ene regeling aanvaard letsel automatisch mag worden geweerd door de andere regeling. Dit mag bizar klinken, het was initieel vanuit het concept van beide wetgevingen volkomen overbodig. De arbeidsongevallenregeling was (en is) er immers enkel voor letsels die voortspruiten uit kortstondige oorzaken, de beroepsziekteregeling vereist in wezen een langdurige blootstelling. Overlappingen leken met andere woorden uitgesloten. De acceptatie binnen het stelsel van de beroepsziekten van letsels die per definitie voortspruiten uit een kortstondige oorzaak – Covid-19, maar in het verleden ook hepatitis – doorbreekt deze logica. Voor zover ons bekend heeft dit in het verleden weliswaar nog niet tot discussies over cumulatie van vergoedingen geleid, maar enkel een expliciete wettekst kan deze met zekerheid in de kiem smoren. Een dergelijke tekst is er wel voor cumulatie met gemeenrechtelijke vergoedingen en met de uitkeringen op basis van de ziekteverzekering.

Er is op een bijzonder korte termijn indrukwekkend veel ondernomen door de verschillende overheden en administraties van ons land. Een volstrekt nieuw en voorheen onbekend risico werd onder meer in de FAQ op de website van FEDRIS binnen nauwelijks enkele weken op tal van manieren benaderd, ontleed en in heldere bewoordingen uitgelegd. Wij vrezen alleen dat het aldaar geformuleerde standpunt omtrent de mogelijke erkenning van Covid-19 als arbeidsongeval eerder blijk geeft van een gewenste dan van een reëel te verwachten toestand. Geheel in lijn met de principes van de Welzijnswet lijkt op dit specifieke punt een her-evaluatie van het ‘risico’ aan te bevelen, gevolgd door ‘passende preventiemaatregelen’. De kans is groot dat deze analyse het inzicht brengt dat een wetgevend ingrijpen noodzakelijk wordt, al was het maar om te vermijden dat ‘een extreme toepassing van het begrip plotselinge gebeurtenis de begrippen arbeidsongeval en beroepsrisico verder zou afzwakken en daarmee de sector in gevaar zou brengen’.

Wolters Kluwer – sentral.kluwer.be VS300760719 5/5

Hierbij ook de link naar het artikel op HSE World.