Auteurs(s): Annick Alders
De menselijke vindingrijkheid blijkt quasi grenzeloos als het gaat over pesterijen. De wetgever – daarin gevolgd door de rechtspraak – is streng voor zij die de twijfelachtige eer hebben zich te moeten verantwoorden voor dit soort laakbare gedrag. Interessante vraag die hierbij opduikt is binnen welke grenzen een leidinggevende zich mag begeven vooraleer hij of zij zich schuldig maakt aan pesterijen. Aan de hand van een lijvig arrest van het Hof van Beroep van Bergen analyseren we de constitutieve bestanddelen van pesterijen, de verschijningsvormen ervan en beantwoorden we de vraag wanneer een werkgever handelt binnen de grenzen van het werkgeversgezag dan wel erbuiten gaat.
De ophaaldienst van Charleroi
De adjunct-directeur van de ophaaldienst moet zich onder meer verantwoorden voor pesterijen ten aanzien van de operationeel verantwoordelijke van dezelfde dienst. Die verantwoordelijke heeft het in een tijdspanne van meer dan een jaar niet onder de markt. Hij wordt immers geconfronteerd met een scala aan gedragingen die niet alleen in driestheid, maar ook in schadelijkheid toenemen. Aanvankelijk worden de disciplinaire rapporten die hij opmaakt niet enkel verticaal geklasseerd door zijn leidinggevende, maar ook openlijk tegengesproken. Maar ook elke beslissing die de verantwoordelijke neemt tijdens de veelvuldige afwezigheden van de adjunct-directeur, wordt hem later ten kwade geduid.
Wanneer de verantwoordelijke fysiek wordt aangevallen door een arbeider, vindt hij geen steun bij zijn leidinggevende. Integendeel. De geweldenaar wordt veertien dagen geschorst, maar bij zijn terugkeer, is het de verantwoordelijke die het verbod krijgt opgelegd om het woord nog te richten tot zijn aanvaller, waarbij het meteen lijkt alsof het eerder de verantwoordelijke is die bestraft wordt. Het in diskrediet brengen van de man gaat nog verder. De adjunct-directeur laat zich tegenover het personeel bijzonder laatdunkend en denigerend uit over de man, waarbij hij zich op een gegeven moment laat ontvallen ‘une grande guele’ te zoeken om een ‘casse-couille’ mores te leren. Klaarblijkelijk past dit in zijn twijfelachtige leiderschapsstijl die er volgens sommigen op gericht is de waarheid te verdraaien, te stoken, te manipuleren en geruchten te verspreiden, waarbij hij erin slaagt het minste conflict te doen ontaarden in een totale oorlog. De adjunct-directeur maakt er ook een sport van rappels te sturen voor dossiers die al lang behandeld werden en zelfs bewust verzoeken te versturen tijdens de ziekte van de verantwoordelijke met een deadline die verstrijkt tijdens de ziekte. Om hem dan achteraf te verwijten dat de man de zaken niet tijdig afhandelt. Dat de sfeer hierdoor steil bergaf gaat blijkt des te meer uit het feit dat de verantwoordelijke zich in elk gesprek met de adjunct-directeur laat bijstaan door een getuige, omdat zijn woorden anders verdraaid worden en tegen hem gebruikt. Het gaat zelfs zo ver dat hij beroep moet doen op twee getuigen om te bewijzen dat hij zijn werkmateriaal niét heeft achtergehouden, maar wel degelijk tijdig en spontaan heeft ingeleverd.
Geconfronteerd met de stugge vasthoudendheid van de verantwoordelijke schakelt de adjunct-directeur een versnelling bij door op hoger niveau de prestaties van de verantwoordelijke in diskrediet te brengen en aan te sturen op zijn gedwongen mutatie gepaard met financieel verlies. Andersluidende adviezen van de interne preventie-adviseur, die onder meer vaststelt dat de adjunct-directeur er alles aan doet om de bemiddeling te doen mislukken, worden in de wind geslagen. De man dreigt met en tegen Jan en alleman en krijgt uiteindelijk gedaan dat de verantwoordelijke, eufemistisch uitgedrukt, gereaffecteerd wordt met financieel verlies. We schrijven op dat ogenblik januari 2010, terwijl de pesterijen begonnen in december 2008.
Hoewel de verantwoordelijke op dat ogenblik nog steeds het belang van de dienst voorop stelt, ervaart hij de verwijdering uit de dienst als een onterechte straf, waarvoor hij uiteindelijk in april 2012 klacht met burgerlijke partijstelling neerlegt. In 2019, meer dan tien jaar na het begin van de feiten, veroordeelt de rechtbank van eerste aanleg van Henegouwen, afdeling Charleroi de adjunct-directeur tot een gevangenisstraf van zes maanden met uitstel en betaling van een schadevergoeding van 50.000,00 EUR wegens ernstige pesterijen, wat uiteindelijk in 2021 wordt bevestigd door het Hof van Beroep te Bergen.
Pesten. Wat is dat eigenlijk?
De definitie uit de Welzijnswet
Art. 32ter Welzijnswet definieert pesterijen als:
een onrechtmatig geheel van meerdere gelijkaardige of uiteenlopende gedragingen, buiten of binnen de onderneming of instelling, die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd, die tot doel of gevolg hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een werknemer of een andere persoon waarop deze afdeling van toepassing is bij de uitvoering van zijn werk wordt aangetast, dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd en die zich inzonderheid uiten in woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren of eenzijdige geschriften.
Wie zich schuldig maakt aan inbreuken op art. 32ter Welzijnswet kijkt aan tegen een sanctie van niveau 4-, wat neerkomt op een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6000 euro of uit een van die straffen alleen, hetzij een administratieve geldboete van 300 tot 3000 euro.[1]
De verschillende bestanddelen
Deze extensieve definitie bevat volgende constitutieve bestanddelen:
- Een onrechtmatig geheel van gedragingen die in hun geheel laakbaar zijn en een objectief onrechtmatig karakter vertonen[2]. Het kan gaan om verschillende handelingen die op zichzelf niet ernstig zijn, maar samen genomen een onrechtmatige geheel vormen. De loutere subjectieve beleving van een (vermeend) slachtoffer is niet voldoende.
- Buiten of binnen de onderneming omdat doorwerking binnen de onderneming evident is en te verwachten valt.
- Tijdens de uitvoering van de arbeid, wat kan begrepen worden als zich voordoend binnen de professionele relatie.[3]Dit impliceert meteen dat er zich ook tijdens een periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst (vakantie of ziekte) pesterijen kunnen voordoen. Tijdens deze periode blijven de werkgever en de werknemer bepaalde verbintenissen ten aanzien van elkaar behouden. Eén ervan bestaat, hoewel niet strik wettelijk bepaald, uit het behandelen van elkaar met respect.[4]
- Gedurende een bepaalde periode. Een losstaande of éénmalige handeling volstaat niet. Dit kan wel een daad van geweld uitmaken.
- Met als doel OF gevolg de waardigheid van de persoon, diens werk of werkomstandigheden in het gedrang te brengen of negatief te beïnvloeden. De intentie van de dader doet niet terzake. Zowel opzettelijke gedragingen (‘met als doel’) als onopzettelijke gedragingen (‘of gevolg’) kunnen als pesterij beschouwd worden.
Wat met de pester die het niet zo bedoeld heeft?
Zelfs na confrontatie met de gevolgen van zijn gedrag, geeft bijna niemand aan naar het werk te gaan met de bedoeling om te pesten. De pester kan handelen vanuit een moreel superioriteitsgevoel, om iemand een lesje te leren, uit machtswellust of in het licht van een vervaagd normbewustzijn. Toch helpt dit de dader niet verder in zijn verweer.
De intentie of drijfveer van de dader doet immers niet ter zake, omdat ze geen bestanddeel vormt van het misdrijf.
Een negatief gevolg van de handelingen volstaat. Het doel om te pesten hoeft niet noodzakelijk te bestaan. De wet vereist immers een bepaald negatief doel of gevolg, niet en.
Eerder werd dezelfde overweging al gemaakt over ongewenst seksueel gedrag op het werk. Zo besliste het Hof van Cassatie[5] dat het eigen (oprechte) idee van de beklaagde dat iets niet grensoverschrijdend is er niet toe doet, evenmin als de mening van andere werknemers er toe doet. Om tot een beoordeling van het grensoverschrijdend karakter te komen verwijst het Hof naar het ‘collectief bewustzijn van een bepaalde samenleving op een bepaald ogenblik’. Gezond verstand en maatschappelijk bewustzijn dus, als toetssteen voor het gedrag.
Per ongeluk pesten bestaat evenwel niet. Elk lid van de samenleving wordt geacht te weten wat binnen de grenzen van het aanvaardbare ligt. Deze wetenschap kan objectief en persoonlijk getoetst worden. Wat zou een normaal zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden gedaan hebben? Als die imaginaire ‘maatman’ binnen bepaalde grenzen niet gelijkaardig zou gehandeld hebben, dan volstaat een negatief gevolg bij een slachtoffer om veroordeeld te worden voor pesterijen.
Niemand kan zich voor dit soort handelingen verschuilen achter positieve evaluaties, felicitatiebrieven of andere zaken die als ondersteunend zouden kunnen aanzien worden.[6] Iedereen wordt immers geacht zich te kunnen inbeelden wat een normaal zorgvuldig persoon redelijkerwijze zou doen en laten. De paraplu opentrekken werkt dus niet, ook niet als het hoger management beweerdelijk het kader schept waarin de pesterijen kunnen gedijen.[7]
Hoe belangrijk is de beleving van het slachtoffer?
Pesterijen gaan gepaard met diep en traumatiserend menselijk lijden. Het klinkt dan ook enigszins bevreemdend dat de loutere subjectieve beleving van een (vermeend) slachtoffer niet volstaat. Toch valt dit te begrijpen vanuit de realiteit van het (sociaal) strafrecht. Omdat pesterijen een strafbaar feit uitmaken, moet de inbreuk waarvoor de vermeende dader terecht staan daadwerkelijk bewezen worden. Alle bestanddelen van het misdrijf moeten voorhanden zijn vooraleer een straf kan opgelegd worden.
Hoezeer iemand zich ook gepest kan voélen en de werkcontext niet beantwoordt aan het persoonlijk verwachtingspatroon, toch blijft onder meer een onderzoek naar het onderscheid met een andere vorm van psychosociale risico’s aan de orde.
Verschil met conflict
Hoewel aanslepende of heftige (hyper)conflicten ontwrichtend kunnen zijn en op zich ook pesterijen kunnen induceren verschillen ze fundamenteel van pesterijen. Het basisverschil ligt in het feit dat conflicterende partijen zelf in een bepaalde mate invloed hebben op en de verantwoordelijkheid dragen voor hetgeen er gebeurt, zodat zij elkaar met gelijkaardige strijdmiddelen kunnen bekampen. Er bestaat in die zin geen (machts)onvenwicht tussen de protagonisten.
Bij pesterijen liggen de zaken anders. De gepeste wordt geconfronteerd met eenzijdige handelingen die hij niet heeft uitgelokt, noch in stand houdt door zijn eigen gedragingen. Er is op dat ogenblik niet langer sprake van een symmetrische relatie van actie en reactie, maar van een relatie dominant-gedomineerde, waarbij degene die de bovenhand heeft de bedoeling heeft of minstens het gevolg creëert waarbij de ander onderworpen moet worden en zijn identiteit uiteindelijk verliest.[8]
Het machtsonvenwicht waarvan sprake beperkt zich in ieder geval niet tot het verschil in hiërarchie of zeggenschap. Kennis, anciënniteit, diploma, leeftijd (in beide richtingen), ervaring, groepsgrootte kunnen elk op zich een machtsonevenwicht creëren. Eens dit machtsonevenwicht bestaat volstaat soms een kleine zogenaamde triggergebeurtenis om dit onevenwicht uit te vergroten, wat dan weer de ideale voedingsbodem voor pesterijen vormt.
Meest voorkomende verschijningsvormen van pesterijen
Een vrij recente bevraging door IDEWE toont aan dat maar liefst 14,6% van de bevraagde werknemers te maken krijgt met pesterijen op het werk. De top drie van pestgedrag bestaat uit het achterhouden van informatie, roddels en uitsluiting bij groepsactiviteiten of door collega’s.[9]
Daarnaast kunnen pesterijen zich uit in:
- Vijandigheid
- Onder druk zetten van een persoon, bijvoorbeeld door overdreven controle van het werk, registreren van iemands telefoongesprekken of zijn doen en laten, kasten, lades en zakken doorzoeken.[10]
- Een persoon isoleren: niet meer communiceren, negeren, niet luisteren, doen alsof iemand er niet is, anderen aansporen om niet meer praten met of tegen een persoon, verdeeldheid zaaien tussen de persoon en zijn collega’s, niet uitnodigen voor vergaderingen, constant onderbreken en/of bekritiseren.
- Professioneel doen mislukken: geen (zinvolle) taken meer toebedelen, geen rekening houden met zijn mening, verantwoordelijkheden afnemen, onzinnige of absurde taken toebedelen mogelijks zonder enige band met de functie en/of onmogelijk om uit te voeren, overdreven werkdruk opleggen, informatie of werkmateriaal achterhouden, onduidelijke of tegenstrijdige instructies geven, elke professionele vooruitgang ontnemen.
- Ongepaste humor ten aanzien van een persoon: belachelijk maken, denigreren, geruchten verspreiden of zorgen voor onaangename verrassingen.
Wanneer gedraagt de leidinggevende zich onrechtmatig?
Pesten is van alle tijden, alle geledingen en alle functies. Geen enkele categorie blijft ervan gespaard. Maar wat wanneer de leidinggevende zich als pester ontpopt?
Leidinggevenden hebben soms de niet zo dankbare taak om slechte evaluatieresultaten mee te delen, vakantieaanvragen te weigeren, controleartsen langs te sturen, het takenpakket aan te passen of uit te breiden, deadlines en targets op te leggen en dies meer.
Wanneer gaat de leidinggevende de uitoefening van het werkgeversgezag te buiten en maakt hij zich schuldig aan pesterijen?
De leidinggevende verschilt op dat vlak niet van elke andere persoon. Zijn of haar gedrag wordt ‘marginaal’ getoetst aan het veronderstelde gedrag van een normaal zorgvuldige leidinggevende die zich in dezelfde situatie bevindt.[11] Anders verwoord: zou een andere leidinggevende ongeveer hetzelfde gedaan hebben of niet? Normale beleidsbeslissingen, zonder willekeur of kennelijke onredelijkheid, vallen dus niet onder de definitie.
Het onderscheid tussen normaliteit en kennelijke onredelijkheid is niet zonder belang. Normale beslissingen, hoe onpopulair of verstrekkend ook, behoren tot het prerogatief van de werkgever. Pas als deze beslissingen dermate buiten de normaliteit vallen dat elke normaal zorgvuldige leidinggevende een andere beslissing zou genomen hebben, kan dit een onderdeel uitmaken van pesterijen. Let wel, één kennelijk onredelijke beslissing maakt nog steeds geen pesterij uit. Daarvoor moeten er verschillende gedragingen zijn die kaderen in dezelfde context met een specifiek doel of gevolg.
Hoewel dit op andere vlakken eerder problematisch mag blijken, vormt het hanteren van een autoritaire leiderschapsstijl bovendien nog steeds geen misdrijf, zolang deze het onderling vertrouwen niet afbreekt en respect voor de werknemer als basis heeft.[16] Nochtans volstaat het voor een werknemer niet om de stijl op zich te viseren. Hij moet daarentegen voldoende elementen aanbrengen, waaruit een geheel van gedragingen blijkt, die in hun totaliteit een onrechtmatig karakter hebben.
Leiderschap in Charleroi
Bij de ophaaldienst in Charleroi ging het alles behalve zacht aan toe. Dat hoeft op zich ook niet, maar de adjunct-directeur maakte het dermate bont binnen zijn door hem gekozen leiderschapsstijl, dat de stijl op zich bijna een pesterij werd.
De adjunct-directeur in kwestie kon moeilijk onwetend zijn van de gevolgen van zijn gedrag. We kunnen ons zelfs de vraag stellen naar het opzettelijk karakter ervan, hoewel dit geen noodzaak vormt voor een bestraffing. Interessant hierbij is dat het Hof ook de feiten die zich voordelen tijdens de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst in aanmerking neemt om het onrechtmatig geheel van gedragingen te reconstrueren.
Voor leidinggevenden blijkt de uitoefening van een deel van het werkgeverschap niet steeds een spreekwoordelijke walk in the park. Toch wordt van geen van hen superheldenkwaliteiten verwacht. Met redelijkheid, respect en voorspelbaarheid komt elke leidinggevende al een heel eind ver. Als het dan toch misloopt, blijken rechters alles behalve Captains hindsight. Het verleden wordt niet voorspeld aan de hand van de toekomst maar aan de hand van de imaginaire ‘maatman’. Eens het geviseerde gedrag buiten de maat valt, helpt geen paraplu of excuus, noch de steun van de spreekwoordelijke silent majority.
Evident is het allemaal niet, maar finaal kan hetzelfde gezegd worden van tal van andere rechten, waar we ons zo vaak op beroepen. Eigendomsrecht en vrijheid van meningsuiting vormen cruciale pijlers binnen ons rechtsbestel, maar geen ervan is absoluut. De uitoefening ervan wordt begrensd door de rechten van anderen. We leven immers niet in het luchtledige. Finaal geldt hetzelfde voor het werkgeversgezag. Ook dit wordt begrensd door het recht op respect en integriteit.
Ook in uitgebreider versie gepubliceerd in Sociale Wegwijzer bij Wolters Kluwer
[1][1] Art. 119 Soc. Sw.
[2] I. DELBOUCK, ‘Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk’ in X. (ed.) Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Wolters Kluwer, Mechelen, 2020, 191
[3] Cass. 9 december 2015, RG P.15.0578.F/4, Dr. Pén. Entr., 2016, p. 139 en de conclusie van de advocaat -generaal M. Palumbo, noot F. Lagasse
[4] Arbh. Brussel, 20 april 2018, AR 2016/AB/772
[5] Cass. 5 oktober 2021, P.21.0724.N, concl. S. Schoeters, verwerpt de voorziening tegen Antwerpen 6 mei 2021, nr. C/756/2021, gewezen naar Cass. 4 februari 2020, P.19.0751.N, dat Gent 20 juni 2019, C/687/20149 had vernietigd.
[6] Hof van Beroep Bergen, 12 mei 2021, 4e kamer, 2019/AG/15, onuitgeg; Rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, 3 mei 2023, 17A033200, onuitgeg.
[7] RvSt., 18 januari 2022, nr. 252.6661 / A. 225.232/IX-9682
[8] Luik 18e kamer, 26 maart 2015, Soc. Kron. 2017,4 bevestigd door Cass. 9 december 2015, P.15.05778.F., Dr. Pén. Entr., 2016, p. 139 en de conclusie van de advocaat -generaal M. Palumbo, noot F. Lagasse
[9] www.idewe.be #weektegenpesten – onderzoek IDEWE: 14,6% van de werknemers ervaart ernstig pestgedrag
[10] Merk op dat verschillende van deze gedragingen ook een apart misdrijf kunnen uitmaken.
[11] Arbeidshof Brussel, 20 december 2017, AR 2015/AB/714, onuitgeg.
[12] Corr. Huy, 25 januari 2011, Soc. Kron. 2017, 2
[13] Rb. Brussel (Fr.), 24 februari 2021, AR 18/AB/3.001 – nr. 20F003836.
[14] Arbh. Brussel, 5 december 2014, J.T.T. 2015, 138)
[15] Arbrb. Gent, afdeling Oudenaarde, 3 april 2018, AR. 17/325/A, onuitgeg.
[16] Arbh. Brussel, 23 juni 2020, AR 2019/AB/415, onuitgeg.
